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Pedro Ticas  
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55. El derecho restaurativo o restitutivo:
El derecho restaurativo o restitutivo:
dos conceptos orgánicos carentes de sistema 
 
Preámbulo

El tema de los recientes y lamentables acontecimientos del incendio en el centro de internamiento de Ilobasco certifica plenamente la débil estructura de la organización política, jurídica, económica, cultural y educativa del estado salvadoreño. No se trata únicamente del problema del incendio y de las circunstancias, condiciones o causas  en las que se produjo, sino de la incompatibilidad entre la realidad nacional y el sistema de justicia penal juvenil, esto significa el total desatino de la insistencia en la discusión sobre lo que también llaman “sistema penitenciario” que de antemano sabemos que no existe y que las cárceles sólo constituyen la última expresión de todo el sistema, de manera que mas que la administración de las cárceles, resulta predominantemente imperativo el análisis sobre los procesos, connotaciones, entorno, mecanismos y procedimientos técnico-filosóficos y jurídicos de la ley.
 
Por su parte, dada la historia del precario desarrollo en casi todas las esferas de lo nacional, es importante admitir que los modelos jurídicos copiados de otras naciones resultan plenamente incongruentes con la realidad e historia de este país.  “Ciertamente una de sus grandes limitaciones consiste en la inexistencia de  precisiones teóricas sobre el concepto de justicia y su debida aplicación, así sucede en el caso de la justicia del derecho sujeta a proceso judicial, su aplicación resulta contrapuesta cuando aparece como efecto y no como causa, es decir, cuando pasa de ser un valor y se convierte en subvalor de compensación subjetiva aplicada a los actos de los individuos”[1]. En su sentido más amplio el concepto de justicia consiste en dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. En el sentido estricto de la Ley, la Justicia Criminal se refiere a la organización, procedimientos, personal y finalidades relacionados con el contenido de la ley penal y con la detención, enjuiciamiento, sentencia y tratamiento de los delincuentes. “La administración de la justicia criminal comprende, el código penal, el sistema de policía, la función fiscal, el procedimiento judicial, las instituciones penitenciarias, la condena y la libertad condicionales, pero el problema principal de la normatividad jurídica en la dinámica social, es que ésta debe ofrecer un sistema que permita la particularidad de los valores, pero al mismo tiempo la universalidad relativa de las normas”[2].
 
Como he señalado desde hace diez años, en el caso del derecho y justicia restitutiva (que hoy denominan RESTAURATIVA) especialmente dirigida a grupos etáreos juveniles urbanos o rurales y de las múltiples formas en las que éstos se construyen, conviene distinguir que  aunque en principio de cuentas la Ley rige para todos por igual, la misma construcción del HECHO debe suponer su particularidad en virtud del entorno en el que se expresa. No se trata de la construcción determinista del medio geográfico sobre el delito porque debida cuenta, la tipificación del delito establece previamente la pena, más bien, se trata de distinguir y diferenciar el delito que se comete en el medio rural en relación con lo urbano debido a la variabilidad y alteración que el medio establece para su realización. En realidad en este país, tanto el paisaje urbano como rural presentan las mismas características, quizás por ello diferenciar la cultura de lo urbano y lo rural resulta mas propio de la subjetividad de los individuos en función de su sentido de pertenencia y espacio habitacional, que de las supuestas diferencias que en este país se puedan mostrar, las cuales en sociedades mas avanzadas se marcan con mayor consistencia. San Salvador se construye en su espacio e interacción humana en diminutas partes encontradas en sus formas y en su configuración étnica, cultural, histórica y socioeconómica. Se trata de una ciudad de creciente formación llena de sinnúmero de realidades que dada su complejidad y conformación sólo pueden articularse con esfuerzo teórico.  En su estricto sentido, la cultura urbana comprende un complejo sistema de lenguaje, cultura, organización social, étnica y económica que se expresa en la cotidianidad de los individuos de manera articulada y vinculante, casi interdependiente. Sus códigos, sistema de señales, nomenclaturas, conductas y cosmovisión los une e identifica, aunque esto mismo signifique distinguir sus particularidades y heterogeneidad [3]. En realidad pensar la “ciudad de San Salvador” implica reconocer conductas tales como agresividad, dificultades de expresión y diálogo, intolerancia y otros tantos que resultan propios de una historia determinada por modelos de desarrollo económico, social, cultural y educativo hacendario.  

La Violencia
En materia de violencia conviene distinguir dos de las vertientes mas discutidas hasta hoy: 1º. la vertiente que supone la violencia como una manifestación innata al ser humano y una 2ª. de tipo social que postula que tal violencia es resultado de patrones adquiridos por los individuos por contagio mismo de la estructura social[4]. "En el orden teórico hay tres tipos de violencia: directa, latente y la inducida. La primera se reconoce fácilmente porque se acompaña de la fuerza, agresión y estado de alterabilidad. La segunda queda en la posibilidad del uso de la fuerza que sólo en ocasiones se realiza. La tercera es quizás una de las peores formas de violencia porque llega a los individuos muy sutilmente sin que éstos se percaten de su inducción a través de los medios”.[5]
 
Del mismo modo, la teoría del instinto tanático[6] sostiene fundamentalmente que la violencia esta determinada por los genes y no por lo social. En síntesis las posiciones biologicistas no hacen mas que descargar toda la responsabilidad de la conducta humana en “desordenes genéticos”. Naturalmente, esta posición solo fortalece las argumentaciones y justificaciones de grupos económicos y raciales que al amparo de leyes naturales propugnan las más absurdas justificaciones de poder, las que acompañan la perenne subordinación de países pobres con respecto de sociedades industrializadas. En realidad, la violencia como fenómeno social debe entenderse como consecuencia de desajustes sociales que permiten la alteración de la conducta en el duro camino individual o colectivo hacia la sobrevivencia[7]. En síntesis, la teoría de los genes y la conducta heredada de la violencia sostenida por algunos criminólogos, únicamente refleja el condicionamiento unilineal del desarrollo social, en ello, la determinación implacable discriminatoria, racista sobre todas aquellas culturas que a pesar de su tradición milenaria, continúan considerándose débiles e inmaduras. Pensar una sociedad sin violencia y agresión, es suponer las formas más acabadas de tolerancia, conocimiento y sabiduría; sin embargo, “la violencia no se presenta únicamente en forma física, también se hace violencia cuando se obstaculiza la inteligencia, la creatividad y las más elementales formas de expresión humana. No cabe duda que esa es una de las peores formas de violencia, la que se oculta en el atrevimiento de la ignorancia...” [8] .
 
 El nuevo rumbo de la justicia: la restauración o restitución
 
Sin duda que las formas de la justicia son múltiples y diversas. Conforme las sociedades avanzan y se desarrollan  surgen nuevas áreas de necesidad humana que complejizan el concepto mismo. Pero el problema principal de la normatividad jurídica en la dinámica social, es que ésta debe ofrecer un sistema que permita la particularidad de los valores, pero al mismo tiempo la universalidad relativa de las normas. Al respecto, Weber4 sugería la organización de un sistema jurídico en función de principios generales en el cual puedan deducirse las decisiones particulares de manera suficiente de los hechos particulares. Por su parte, E. Durkheim plantea que el orden de la solidaridad es el Derecho. Señala que los diversos tipos del derecho nos podrían especificar las formas de solidaridad que corresponde a cada uno de ellos divididos en dos formas : 1) el derecho represivo o penal o sea el sistema de normas jurídicas, la sanción de las cuáles es de carácter represivo y 2) el derecho restitutivo, o sea el sistema de normas jurídicas con sanciones de carácter restitutivo5
 
En el derecho represivo o penal podemos estudiar los vínculos de solidaridad si conocemos previamente la naturaleza del delito y de la pena. Un delito es un acto que ofende o daña ciertos estados de la conciencia colectiva que obliga a un castigo. En este caso, la conciencia colectiva representa en Durkheim la suma total de las semejanzas o similitudes sociales, es decir, a la parte total de obrar, sentir y pensar que de manera agrupada, constituyen las características de un grupo; es el sistema de valores que son idénticos para todos. En definitiva, el derecho penal nos muestra la solidaridad al ponerse de manifiesto la atracción entre los individuos mediante un sistema de valores, creencias y prácticas comunes a todos ellos. A esto le llama Durkheim solidaridad por similitud o solidaridad mecánica. En cuanto al derecho restitutivo, las normas que el mismo regula se expresan en un ámbito de diferencias fuera de la conciencia colectiva: las relaciones sociales dominadas por el derecho restitutivo implican por parte de los individuos, bien una abstención de conflicto, bien una colaboración positiva, una cooperación derivada esencialmente de la división del trabajo6. Vemos entonces como el derecho restitutivo es una expresión de solidaridad que se fundamenta en la existencia de diferencias reciprocas y complementarias. En definitiva, restituir el daño significa la reintegración o devolución voluntaria o compulsiva de una cosa al estado que antes tenía. En el mismo sentido, el resarcimiento del daño implica la indemnización o compensación valorable en dinero de un perjuicio físico, patrimonial o moral, ello, da lugar a una obligación de carácter civil que puede establecerse convencional o judicialmente.
 
Sin duda que en teoría, a trasluz, la Ley del Menor Infractor es eminentemente educativa y formativa. Tiene como filosofía principal insertar al menor a la sociedad, independientemente del delito cometido y de los procedimientos establecidos por la ley para la inserción del mismo. Si no perdemos de vista la filosofía de la ley, entonces podemos hacer más comprensible el sentido humanista de la misma aún con sus formas técnicas de procedimiento y ejecución, esto es, que por una parte, la norma se debe al procedimiento y ejecución de la ley, pero por otra, la misma ley permite la variación de su ejecución a través de su sentido educativo mediante la intervención de los equipos multidisciplinarios que trabajan en los Tribunales de Ejecución de Medidas al Menor, de hecho, en su estricto sentido filosófico y educativo, la figura del juez resulta trascendental en el sistema de justicia planteado en la misma ley debido a que los cambios de la medida se derivan de observaciones y cumplimientos de orden social y no jurídico, por ello, revisar y analizar el ejercicio, la funcionalidad, el sentido y la organización de los Centros de Internamiento Juvenil debe ser imperativo, urgente y desde luego, con sentido de construcción de un nuevo estado y sociedad nacional, la cual en ultima instancia constituye el propósito fundamental de toda Ley.
En realidad, llegada la etapa de inserción del menor (cuando se inicia el cumplimiento de la medida), la deuda jurídica del menor con respecto de la sociedad ha sido superada. Corresponde a los equipos multidisciplinarios la responsabilidad social del menor.
 
En realidad, denomino variación,al proceso de realización subjetiva que alcanza el ejecutor (juez) para reorganizar la forma preestablecida por la ley (pena).El proceso de realización subjetiva esta determinado por los propios valores del juez y el equipo multidisciplinario sobre el caso particular de cada menor. Precisamente por ello, la subjetividad no establece subvalores pragmáticos, más bien, funciona como un proceso de conocimiento de múltiples factores que articulados ofrecen una respuesta más completa del problema, en consecuencia, la reorganización de la forma (medida o pena establecida por la ley) en función del bienestar y pronta inserción del menor a la sociedad, constituye quizás, el principal vínculo institucionalentre el menor infractor y la sociedad en su conjunto, en tal sentido, el trabajo realizado por los equipos multidisciplinarios va más allá del seguimiento y control de la debida aplicación de la pena impuesta, en realidad el trabajo incluye la construcción de un mosaico de nociones, juicios, valores y aprehensiones de los especialistas en torno a los mecanismos y formas más idóneas que logren mantener el vínculo del menor con la sociedad, surge en ello, la plena contradicción entre Reinserción e Inserción debido a que la política de integración nacional en los llamados estados democráticos, el concepto “reinserción” supone la existencia de un estado de Derecho garante de la satisfacción de necesidades de los individuos desde la premisa básica de interrelación entre sujeto-estado-sujeto en la que los individuos están permanentemente vinculados al estado mediante diversas esferas institucionales de educación, familia y trabajo, asi, las instituciones sociales cumplen aparentemente con su función de integrar a los individuos a la sociedad, pero, si la necesidad de desarrollo educativo, trabajo, recreación y otros superan la libertad, la inserción natural es simplemente un determinio de funciones y no de articulaciones sociales, por ello, en definitiva, la inserción contiene desde su fundamentación una contradicción interna determinada por el entorno social que se contrapone a la posibilidad de que los individuos se sientan integrados al pleno social, existe de hecho, un serio problema de identidad.
 
 
 

[1] Ticas, Pedro, Pena y delito en menores infractores en El Salvador: ¿se castiga el delito o la persona? Primera Parte, , Co-Latino, El Salvador,  jueves 18 de marzo, 2010, pag. 16
[2] Ticas, Pedro, Op. Cit., Segunda Parte, martes 6 de abril, 2010. Pag. 16
[3] Ticas, Pedro, Antropología de la Urbanización, CCC, México, 1994, Pág. 178.
[4] T.J., Alfredo, Antropología de la violencia, Ed. Taller Abierto, México, 1999
[5] Ticas, Pedro, Socioantropología de la violencia: los genes y las teorías de la conducta heredada (criminología biológica), Co-Latino, El Salvador, Noviembre de 2001
[6] Termino tomado por Freud de la diosa griega de la muerte Thanatos
[7] Ticas, Pedro, Jóvenes en proceso de inserción social: una aproximación socioantropológica, Ed. CSJ-UPES, El Salvador, 2003. Pág. 61
[8] Ticas, Pedro, Op. Cit. Pág. 64
4 Weber, Max, Introducción a la sociología, Ed. Quinto Sol, México, 1985
5 Durkheim, Sociología, Ed. Quinto Sol, México, 1986. Pág.73
6 Parsons, Sociología General, Ed. Quinto Sol, México, 1986, Pág. 168
Hora  
  Pedro Ticas  
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